相続人である父が、同じく相続人である未成年の子を含めて遺産分割協議を行う場合、親子の利益相反が問題になることがあります。
本ブログでは、設例形式で遺産分割協議と親子の利益相反について考えてみました。
登場人物
A：被相続人。Bの父
B：相談者。Aの子であり、Cの父
W：Bの妻であり、Cの母
C：B及びWの子であり、未成年
D：Aの子であり、Bの弟
相談内容
私（B）の父であるAが死亡し、相続が発生しました。
父Aの相続人は、私と、私の弟Dのみです。
父Aは生前、相続財産を3等分して私、弟D及び私の子Cに相続させる遺言を作成していました。私は、妻子とともにAの持ち家でAと同居していましたので、相続財産のうちAの持ち家（不動産）については私が所有したいと考えています。
そこで、弟Dとも相談し、3人で遺産分割協議を行うことを検討しています。
質問①
私はCの父親なので、Cを代理して遺産分割協議を行うことはできますか？
回答①
できません。
父親であるBは、Cの親権者であり法定代理人ですが（民法818条1項、824条）、親権者は、子との利益が相反する行為を行うことができません（特別代理人を選任する必要があります。民法826条1項）。
遺産分割協議は、行為の客観的性質上、利益相反のおそれがあるため、民法826条の利益相反行為に該当するとされています（最判昭和48年4月24日家月25巻9号80頁）。
質問②
では、私ではなく、私の妻Wが単独でCを代理して、遺産分割協議を行うことはできますか？
回答②
W単独では、Cを代理して遺産分割協議を行うことができません。
Wは相続人でないため、Cとの利益相反はありません。もっとも、親権者の一方（本件では相談者B）に利益相反関係がある場合における代理の方法は、利益相反関係のない親権者（本件ではW）と民法826条1項にいう特別代理人が共同して子のための代理行為をなすべきとされています（最判昭和35年2月25日民集14巻2号279頁）。
遺産分割協議に従って不動産の移転登記をする場合、登記実務上も、本件のようなケースでは特別代理人を選任する必要があるとされています（遺産分割協議は、法定相続分と異なるか否かにかかわらず、利益相反があるとして、特別代理人の選任が必要であり、登記添付資料として、裁判所の特別代理人選任の審判の謄本の提出が必要となります）。
質問③
本件において、AがCとの間で養子縁組をしていたとします。
Aの死亡により、実親である私及びWは、Cの親権を回復することになりますか？
回答③
CがAとの間で死後離縁（民法811条6項）をしない限り、回復しないとするのが通説です。
Aの死亡により、Cの親権者は不在となり、Cの後見が開始することになります。
質問④
私の妻WがCの未成年後見人に選任されました。妻Wは、未成年後見人としてCを代理し、遺産分割協議を行うことはできますか？
回答④
できない場合があると考えます。
旧民法下の判例ですが、未成年後見人が被後見人である未成年者を代理して後見人の内縁の夫に対し未成年者所有の土地を無償譲渡する行為が利益相反行為に該当するとしたものがあります（最判昭和45年5月22日民集24巻5号402頁）。
内縁関係にあれば相互の利害関係は共通するという上記判例の趣旨に鑑みれば、婚姻関係にあるBとWの利害関係も共通するとみられます。
したがって、妻Wが後見人となった場合でも、遺産分割協議を行うには特別代理人の選任（民法860条、826条1項）が必要と解される余地があります。特に、遺産分割協議の結果、Cの相続分が一方的に減少するようなケース（上記判例のケースに近いもの）では留意が必要です。
―民法参照条文―
（協議上の離縁等）
第811条 縁組の当事者は、その協議で、離縁をすることができる。
２ 養子が十五歳未満であるときは、その離縁は、養親と養子の離縁後にその法定代理人となるべき者との協議でこれをする。
３ 前項の場合において、養子の父母が離婚しているときは、その協議で、その一方を養子の離縁後にその親権者となるべき者と定めなければならない。
４ 前項の協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所は、同項の父若しくは母又は養親の請求によって、協議に代わる審判をすることができる。
５ 第二項の法定代理人となるべき者がないときは、家庭裁判所は、養子の親族その他の利害関係人の請求によって、養子の離縁後にその未成年後見人となるべき者を選任する。
６ 縁組の当事者の一方が死亡した後に生存当事者が離縁をしようとするときは、家庭裁判所の許可を得て、これをすることができる。
（親権者）
第818条 成年に達しない子は、父母の親権に服する。
２ 子が養子であるときは、養親の親権に服する。
３ 親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。
（財産の管理及び代表）
第824条 親権を行う者は、子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する。ただし、その子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には、本人の同意を得なければならない。
（利益相反行為）
第826条 親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。
２ 親権を行う者が数人の子に対して親権を行う場合において、その一人と他の子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その一方のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。
（財産の管理及び代表）
第859条 後見人は、被後見人の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為について被後見人を代表する。
２ 第824条ただし書の規定は、前項の場合について準用する。
（利益相反行為）
第860条 第826条の規定は、後見人について準用する。ただし、後見監督人がある場合は、この限りでない。